Par shiftstigma - http://www.flickr.com/photos/shiftstigma/

Cette définition est sans intérêt pour tenter de cerner juridiquement ce qu’est un livre numérique ou e-book. Elle n’est pas technologique neutre et son adoption répond à des intérêts circonstanciés. En effet cette loi s’attache à appliquer le prix unique du livre sous format papier au secteur du numérique afin de protéger les acteurs économiques que sont les éditeurs. Autant dire que cette définition du livre numérique ou électronique sera vite dépassée, nul besoin de prendre un habit de prophète pour affirmer que le livre électronique ne se limitera pas à du “print to screen”.

Le législateur aurait pu profiter de l’occasion pour cerner ce qu’est un livre et surtout le détacher de son support papier à l’instar de ce qu’il a opéré en adoptant le statut de la signature électronique ou de la base de données (qui n’est pas forcément électronique comme le livre n’est plus forcément du papier). Le livre numérique n’est un pas un livre numérisé. Au contraire le livre numérique va s’enrichir de fonctionnalités autorisant l’interactivité avec le lecteur ou l’usager : des ressources externes peuvent lui être associées, parallèlement il peut donner accès à des ressources par la technologie du lien hypertextes, il autorise l’usager à l’enrichir de commentaires,…

Le livre électronique sera vraisemblablement irrigué par les technologies issus du Web et entrera ainsi de plein pied dans le giron du droit de la communication électronique. Nous ne devrons pas attendre des décennies avant que les tribunaux aient à juger de contentieux dans ce domaine.

Le fait que le livre se dématérialise et ainsi offre d’importantes possibilités en terme d’usage ne signifie pas pour autant que l’usager jouira des mêmes libertés qui lui était reconnues auparavant.

En effet, l’utilisation du terme « utilisateur » en lieu et place de celui de « lecteur » n’est pas indifférente. L’utilisateur se retrouve limiter par les conditions d’utilisation qui lui ont été cédées. Il est donc soumis à une licence à l’instar de l’acquéreur d’un logiciel. Cette licence prévoit des conditions strictes qui limitent directement les possibilités d’usage du bénéficiaire du livre numérique. Autrement dit l’utilisateur du livre électronique est moins libre que le lecteur !

Ces limitations des conditions d’utilisation sont pilotées par les DRMs (Digital Right Management Systems) qui ont acquis « leurs lettres de noblesse » avec les œuvres musicales. Ces outils logiciels ont pour finalité principale (mais non exclusive) de limiter le nombre de copies possibles d’une œuvre numérique. Alors qu’auparavant il était possible de « prêter » autant de fois qu’on le désirait un livre (au risque bien souvent de le perdre !), aujourd’hui les DRMs sur les livres numériques limitent le nombre de copies possibles de l’œuvre numérique.

Pire encore, une livre numérique n’est pas la propriété de son possesseur, au sens juridique du terme, de l’utilisateur. En effet, Amazon nous a montré, avec les œuvres d’Orwell, qu’il est possible de supprimer à distance un livre électronique sur une liseuse. Dans le même ordre idée, il s’avère difficile voire impossible de vendre à nouveau un livre électronique pourtant acquis légalement, à notre connaissance aucune plate-forme en ligne ne le permet. Lorsque le livre électronique est offert lors de l’achat d’une liseuse il n’est pas certain que les termes du contrat autorisent une possible revente de l’ouvrage. En d’autres termes, le métier de bouquiniste en ligne n’est pas pour demain !

Et je ne parlerai pas des autres dispositifs de commercialisation sous forme de location à l’instar de ce qui existe pour la VOD (Vidéos à la demande).

Du côté de l’auteur la situation n’est guère enviable ! Les éditeurs ont concocté des contrats d’édition qui différencie le taux de rémunération en raison de la nature de l’œuvre commercialisée. L’auteur bénéficie bien souvent d’un pourcentage du prix de vente inférieur pour la version électronique de l’œuvre. L’argument avancé par les éditeurs étant que l’œuvre numérique coûte plus chère que l’œuvre « papier » !

Le livre numérique est certes un progrès mais à quel prix ?

La question du droit des ebooks a été abordée par Cédric Manara lors des Journées du Elearning à Lyon : www.journees-elearning.com

Producteurs de ressources d’apprentissage nous ne sommes pas encore des artisans car nous créons de manière très empirique en ayant chacun nos méthodes, nos recettes de cuisine. Il n’existe pas de technique ou d’outil applicable à toutes les situations comme dans le domaine de l’artisanat. Robert Bibeau nous l’a montré en commentant dans sa présentation son propre E-portfolio. Il n’a pas attendu qu’un informaticien mette au point l’outil technique qui aurait permis de créer de manière quasi automatique son E-portofolio, il a monté ses propres pages HTML mises bout-à-bout.

Ce colloque préserve une place centrale aux questions juridiques soulevées par l’Elearning et dans ce domaine également nous avons pu constater que le juriste bricole. Le droit n’appréhende pas du tout la spécificité de l’activité numérique d’enseignement. La production en Elearning n’existe que par le statut juridique des éléments constituant cette œuvre “multimédia” ou “plurimédia” comme l’a souligné Michel Dupuis. L’on ne peut donc pas parler de statut juridique unique de la création en Elearning, le juriste ne pourra apporter qu’une réponse au cas par cas ” en bricolant ” avec les différents régimes juridiques issus du droit d’auteur.

Les briques de création sont donc protégées individuellement sans qu’il soit aisé de protéger la production en Elearning dans son ensemble. Il convient donc de respecter scrupuleusement les droits afférents à ces briques. Selon Michelle Bergadaà le bricoleur peut devenir contrefacteur en s’appropriant le travail intellectuel d’autrui. Le rappel du respect des règles applicables à la citation (nécessairement courte rajouterait le juriste) peut paraître superflu malheureusement les constats de contrefaçon sont encore bien trop importants dans le domaine universitaire.

L’on est toujours dans le domaine du bricolage avec les licences dîtes “libres de droit” de type Creative Commons. Franck Macrez a bien montré que ce modèle de licences inspiré du droit du copyright dans le domaine des logiciels ne correspond pas totalement avec notre modèle juridique du droit de la propriété littéraire et artistique. Sa légalité au regard du droit français est même douteuse, toutefois le large recours à ces types de licences démontre son utilité et nous ne doutons pas que dans un avenir proche elles deviendront un véritable standard. Le droit se trouvera alors dans l’obligation de prendre en compte ce nouveau mode d’exploitation des création de l’esprit.

Parallèlement un nouvel espace numérique s’ouvre aux producteurs d’Elearning avec les E-books, mais force est de constater, encore une fois, que la récente réforme législative ne répond pas à nos attentes. Cédric Manara a souligné le fait qu’elle s’adresse pour l’essentiel aux éditeurs et traite principalement des domaines relevant des droit commercial et de la concurrence. La dimension de créateur et de consommation sont quasi absentes.

Même si nous bricolons, cela ne signifie pas que nous avançons sans aucun repère. Tout d’abord nous nous adressons à un public (usager ou même client) qui possède des attentes spécifiques dans le domaine du numérique. Les aspirations ainsi que les compétences numériques de nos étudiants ont radicalement changé ces dernières décennies. Périnne Brotcorne nous a exposé les différentes études portant sur la génération issue du numérique, les Digital Natives. Loin de la figure angélique « du jeune » maîtrisant parfaitement les outils du numérique, il apparaît que cette génération possède une expérience réelle mais limitée des outils du web. Nicolas Bermond a d’ailleurs dressé un panorama assez exhaustif des pièges de l’E-réputation.

Les bricoleurs que nous sommes ont par ailleurs développé de nouvelles compétences dans le domaine de l’usage des outils technologiques souligne Lia Navarotto. Ces compétences sont toutefois orientées vers un domaine que nous utilisons sans parfois en avoir conscience : la pédagogie. Jean-Paul Moiraud a bien mis en évidence que même si nous travaillons de nouveaux matériaux nous répondons toujours à une finalité immuable, celle de transmettre des savoirs et des compétences aux apprenants. Même si nous sommes des autodidactes certaines modalités du Elearning peuvent donner lieu à des formations de formateurs. Brigitte Denis a exposé des dispositifs de certification au tutorat à distance par Internet.

Enfin, Thérèse Laferrière est venue nous rappeler que l’Elearning n’est pas une notion unitaire et qu’il existe de nombreuses catégories de création dans ce domaine dont la forme la plus enrichie est constituée par la communauté d’apprentissage.

Les enseignants en Elearning, sans oser utiliser le terme d’eteacher, sont également “des bricoleurs du dimanche” et du soir car l’enseignant travaille au numérique bien souvent en dehors de ses heures d’enseignement mais ceci est un autre débat.

L’ensemble des vidéos des Journées du Elearning sont consultable en Rich Media à l’adresse suivante : journees-elearning.com

Déjà en 2008 l’Union Européenne, dans le livre vert “Le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance”, avait fait le constat suivant. Certains Etats avaient mis en œuvre des accords avec les ayants droit pour une utilisation à des fins pédagogiques et de recherche des œuvres protégées par le droit d’auteur. Selon ce rapport “cette forme d’octroi des licences présente le risque qu’aucun accord ou qu’un accord relativement restrictif ne soit conclu, créant ainsi une incertitude juridique pour les établissements d’enseignement”.
Or, en France, le Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche a opté pour cette option en toute connaissance de cause, mettant les enseignants face à des conditions d’utilisation ubuesques sur lesquelles nous ne reviendront pas (cf les articles sur ce blog). En outre les accords sectoriels (trois au total !) imposent, comme prérequis à la mise en œuvre de cette exception, l’achat d’un exemplaire de l’œuvre que l’enseignant désire utiliser. Il est vrai que toute exception au droit d’auteur nécessite une compensation puisque son exercice constitue un manque à gagner mais ici il ne s’agit plus de compensation mais bien d’une source de revenu substantielle !

Une autre voie était-elle envisageable ?

La directive européenne de 2001, traduite en droit français par la loi DASVSI (Droits d’auteur et Droits Voisins dans la société de l’Information), incitait bien les Etats membres à instaurer une exception légale au droit d’auteur au profit de la recherche et de l’enseignement. Le législateur français avait pris acte de ce souhait de l’UE et prévoyait l’adoption d’un décret fixant les conditions d’application de cette exception. Concrètement la situation aurait dû être bien différente. En effet, la loi et le décret en posant de manière claire et précise les conditions d’exercice de cette exception auraient permis une utilisation plus souple de l’exception et ainsi favorisé le recours à de larges extraits d’œuvre. Une compensation financière par perception d’une taxe sur les frais d’inscription aurait indemnisé les ayants droit de la perte d’exploitation, à l’instar de la situation du prêt en bibliothèque d’ouvrages.

Malheureusement, cédant aux lobbies, le Ministère a enterré cette belle réforme au profit des accords sectoriels. Le but inavoué semble bien de dissuader toute utilisation à des fins pédagogiques ou de recherche d’œuvres préexistantes.

Des pays européens comme l’Allemagne ont opté pour cette option en inscrivant dans leur droit national le principe de l’exception pédagogique et sa légitime compensation.

Au niveau européen, loin d’harmoniser les droits nationaux, la directive a eu pour conséquence d’alimenter la profusion de dispositifs variés d’exception pédagogique. L’Union Européenne a d’ailleurs renoncé à décrire dans le détail les différents dispositifs. Cette situation constitue une entrave au fonctionnement de l’enseignement en Europe, pire même, au regard des principes juridiques de l’Union Européenne il s’agit d’une entrave au bon fonctionnement du marché unique. Selon la directive, “pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, ces exceptions et limitations doivent être définies de façon plus harmonieuse. Le degré d’harmonisation de ces exceptions doit être fonction de leur incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur.”

Bénéficierons-nous un jour, enseignants français, des mêmes facilités offertes par le Fair Use américain ? Pourrons-nous compter sur une prise de conscience des législateurs français et européens ? Dans le domaine du elearning et des TICE, l’utilisation des œuvres des apprenants issues de l’usage des technologies du Web 2.0 pourront-elles être envisagées par loi ?
Nous en doutons franchement.

Doit-on encore protéger ses œuvres dans le domaine de l’enseignement ? C’est peut-être plus fondamentalement la question que nous devrions nous poser ?
En effet il nous semble qu’il conviendrait de développer la production de ressources pédagogiques sous licence de type Open Source. Une utilisation généralisée des Creative commons ou dispositifs similaires (Open Course Ware,…) dans le domaine de l’enseignement autoriserait une meilleure visibilité des productions des enseignants et sécuriserait l’emprunt d’extraits d’œuvres pédagogiques.

En conclusion évitons de nous épuiser à convaincre nos dirigeants de l’importance de l’exception pédagogique et revenons aux sources du droit d’auteur en préconisant le recours aux licences Open Source dans le domaine de l’éducation et de la Recherche.

Ces thèmes, la protection des œuvres des enseignants par le droit d’auteur, seront traités lors des Journées du E-learning à Lyon les 23 et 24 juin prochains : www.journees-elearning.com

Le droit au respect de la vie privée est un droit fondamental non seulement reconnu par l’article 9 du Code civil ( “Chacun a droit au respect de sa vie privée” ) mais également par l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ou encore l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. On pourrait également rajouter l’article 1er de la loi 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et bien évidemment la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il ressort de cette construction du concept du droit au respect de la vie privée qu’il revient à chaque individu de délimiter ce qu’il en attend garder secret et ce qu’il désire rendre public. L’intimité de l’individu est donc une notion très subjective : de l’anonymat au renoncement à la vie privée tous les comportements sont envisageables. En tout état de cause l’individu est seul compétent pour révéler au public des aspects relevant de son intimité. Toute violation de ce principe engage la responsabilité civile voire pénale du responsable.

Ainsi à titre d’exemple ont été jugées comme constituant une atteinte à la vie privée la révélation des conditions de la vie conjugale ou de la conduite des époux (TGI de Paris, 1974) ou encore les relations entretenues entre une femme et un sportif célèbre (Cour de Cassation 2003).

Le droit au respect de la vie privée s’étend également au domicile. Le droit à l’inviolabilité du domicile date de la Révolution française et le Conseil constitutionnel l’a intégré aux “libertés publiques constitutionnellement garanties”.

Le droit à l’image fait également partie intégrante du droit au respect de la vie privée. Historiquement il est même le point de départ de la construction juridique de ce concept. En 1994 la Cour de Versailles énonça “que toute personne, quelle que soit sa notoriété, a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite un droit exclusif“. La personne en règle générale dispose de la faculté d’autoriser ou non la reproduction de son image. Cette faculté peut être lucrative et les exemples ne manquent pas.

Quant à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui fait partie intégrante du droit de la communication quelque que soit les médias, elle considère que toute imputation de faits constituant une atteinte à l’honneur et à la considération constitue une diffamation : “toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation” (L. 29 juill. 1881, art. 29). En application de ce principe a été jugé en 1986 par la Cour d’Appel de Paris que “constitue (…) une atteinte à la vie privée, l’imputation de mœurs déréglées et d’obsession sexuelle” et il est utile d’indiquer que la véracité des faits importe peu et ne constitue donc pas un fait justifiant la révélation.

Or à quoi avons-nous assisté depuis plus d’une semaine à part une débauche de révélations et d’images toutes profondément liées à l’intimité d’un individu en allant même jusqu’à reconstituer virtuellement son appartement ?

Les médias se sont justifiés maintes fois parfois sous l’angle du droit à l’information.

La première justification consiste à soutenir que le droit à l’information prime sur le droit au respect de la vie privée. C’est en substance une résonnance du concept américain du “Right to privacy”. Il est vrai que le droit à l’information est présent dans la Convention européen des droits de l’homme mais son champ d’application en France et en Europe continentale est beaucoup plus limité qu’outre-Atlantique.
Le “Right to privacy” tolère quant à lui la révélation de faits de nature privée en présence d’un intérêt légitime du public. L’intérêt légitime du public permet de révéler ici l’adultère d’un candidat à l’élection présidentielle, là l’existence d’un enfant adultérin d’un sénateur ou encore les relations sexuelles d’une star du grand écran. Nos médias nationaux ont fait une pure et simple application de ce Right to privacy en reprenant des informations relevant de l’intimité et publiées sur les sites Internet des médias traditionnels américains.

En reprenant les informations publiées sur Internet les médias français ont répondu à une stricte nécessité d’assurer leur audience mais en faisant cela ils nous ont peut-être tous soumis au droit américain. Je crains que cela préfigure le statut de nos données intimes sur Internet.

Demain pourrons-nous encore revendiquer le droit au respect de la vie privée ? Pour les personnes publiques, cela me semble totalement compromis. Mais pour les gens ordinaires comme vous et moi qu’en sera-t-il ? Il n’est pas certain que notre absence de notoriété nous protège. En effet, la distinction entre personne publique et personne sans notoriété est peu présente dans le domaine du droit au respect de la vie privée, à l’exception du domaine du droit à l’image.

Demain, nous serons peut-être tous des américains car le Web est américain !
Je retiendrai toutefois un élément positif : nos médias ont enfin compris qu’il n’existait pas de présomption de culpabilité ! Il faut bien essayer de positiver …

Mais dans ces comportements nous respectons scrupuleusement le droit de paternité des auteurs. En revanche le plagiat vise des faits qui tendent à réutiliser la création d’autrui en s’appropriant indûment ce travail intellectuel, c’est-à-dire concrètement en supprimant toute référence à l’auteur de la création. Ici au-delà de l’atteinte au droit d’auteur il s’agit de véritable malhonnêteté intellectuelle.

L’ampleur du plagiat dans les établissements d’enseignement supérieur est largement sous-estimée.

Ce phénomène existe depuis des décennies, dans l’enseignement supérieur nous avons tous entendu parler de telle ou telle anecdote de plagiat manifeste : un étudiant rédigeant un article pour un enseignant, un enseignant s’appropriant le travail de son doctorant, une thèse plagiée,… Bien souvent, et c’est même la règle, ce type d’agissement n’a pas donné lieu à une sanction. Evidemment une sanction pénale ne s’avérait pas indispensable, nous rappelons que la contrefaçon peut être punie au maximum de 3 ans de prison et de 300 000 euros d’amende, néanmoins une sanction disciplinaire paraissait s’imposer.

Aujourd’hui le numérique met en évidence et accroît le phénomène de plagiat.

Le numérique en général et plus spécifiquement Internet souligne douloureusement l’ampleur du plagiat car nous disposons d’outils permettant de déceler le plagiat. Des outils « experts » sur le marché des logiciels, des projets universitaires open source accessibles par page web (aux Etats-unis entre autre) et enfin le recours aux moteurs de recherche nous permettent de caractériser les faits de plagiat. En résumé nous disposons dorénavant des moyens techniques pour lutter contre ce phénomène alors qu’il y a quelques années l’impunité était de mise puisque bien souvent il n’était pas possible de prouver les faits de plagiat.

Le numérique et Internet ont accru également le plagiat, l’utilisation des fonctionnalités « copier-coller » permet facilement de s’approprier le travail d’autrui. On apprend désormais dès les premières années de l’enseignement primaire à interroger Google et à « copier-coller » une image, un texte,…

Toute une génération, les Digital Natives, a été biberonnée au « copier-coller » !

Les parents sont-ils en mesure de montrer l’exemple ? Nous ne le pensons pas, ils sont bien souvent eux-mêmes des contrefacteurs. Il suffit de constater l’ampleur et la banalisation du téléchargement sur Internet dans le domaine de la musique, de l’audiovisuel et, avec l’avènement des tablettes numériques, du livre. Pire même, les partisans du copyleft et de l’abandon du droit d’auteur bénéficient d’un écho retentissant sur la toile. Cette dénégation quasi-systématique du droit d’auteur constitue également un facteur aggravant du phénomène de plagiat.

Il est une évidence qu’il convient de rappeler : sans droit d’auteur il n’y a plus de plagiat. La question nous semble aujourd’hui plus relever d’un enjeu culturel. Il s’agit de redonner son entière valeur à la création intellectuelle, à l’investissement créatif et au respect du travail d’autrui.

Tout dispositif de contrôle et de sanction anti-plagiat, comme nous l’appelons de nos vœux, serait inutile sans un travail de prévention. Il est aujourd’hui nécessaire de réhabiliter le droit d’auteur et de former nos jeunes générations au respect du travail intellectuel d’autrui. Pour cela un grand plan d’action dans l’enseignement nous semble indispensable. Ce plan devrait contenir deux volets. Un volet répressif : des outils numériques de contrôle du travail des élèves et étudiants pourraient être proposés à l’ensemble des établissements d’enseignement. Un volet préventif : dès les premières années de scolarisation des actions de formation au respect de la propriété littéraire et artistique devraient être organisées parallèlement aux formations aux outils numériques.

Nous n’en faisions pas une histoire, ce n’est pas la première fois qu’enseignants adeptes des technologies de l’information nous nous retrouvions ” hors-la-loi “. Nous ne sommes pas loin de penser que toute manière un enseignant innovant est un délinquant en puissance !
Le Ministère a remédié à cette situation en signant un protocole d’accord reprenant l’ancien texte et apportant quelques modifications: bulletin officiel n°7 du 17 février 2011. L’exception pédagogique pour les écrits et les images est assurée jusqu’au 31 décembre 2011 (pour les œuvres audio et audiovisuelles deux autres accords ont été traité sur ce blog).
Ce texte autorise uniquement la numérisation des documents, ce qui dénote un certain autisme à l’heure d’Internet et de la société de l’information !
Abonné à une revue ” papier “, que je ne nommerai pas, et que je consulte également en ligne, je me dois donc d’imprimer les articles puis de les numériser ensuite mon scanner afin de les communiquer à mes étudiants sur la plate-forme pédagogique de mon établissement.
On a rarement vu texte juridique de ce type aussi déconnecté de la réalité.

Le protocole d’accord prévoit ” un périmètre légèrement étendu ” :

• les “sujets des épreuves du concours général des lycées et du concours général des métiers ” ;
• les ” séminaires, conférences et colloques organisés à l’intention des enseignants relevant du ministère de l’Éducation nationale pour la préparation de leurs enseignements “.

On appréciera le qualificatif ” légèrement ” !

Les modifications les plus notables pour l’année 2011 concernent les établissements visés par l’exception puisque l’on trouve désormais les centres de formation des apprentis et le Centre National de l’Enseignement à Distance (CNED). Il convient toutefois de souligner que pour les établissements bénéficiaires de l’exception toutes leurs activités ne seront pas couvertes par l’exception pédagogique dans la mesure où l’article L122-5 du Code de propriété intellectuelle l’exclut en cas d’exploitation commerciale.
Le présent protocole reste muet quant à ce qu’il faut entendre par exploitation commerciale, question relativement difficile surtout lorsque l’on prend en compte la formation continue : dans quelle mesure la formation continue par Internet n’est-elle pas une exploitation commerciale ?

Des restrictions supplémentaires ont été instituées.

Les œuvres visées par l’exception pédagogique sont celles pour lesquelles ” les titulaires de droits d’auteur ont apporté leurs droits aux sociétés de gestion collective signataires de l’accord (centre français d’exploitation du droit de copie, société des éditeurs et auteurs de musique et société des arts visuels associés) “. Il revient donc aux enseignants de s’assurer que les œuvres utilisées entre dans le champ de l’accord. A cette fin un moteur de recherche est en ligne. Ensuite, une fois ces recherches effectuées, encore faut-il procéder à la déclaration des utilisations envisagées sur le site Internet du CFC. L’ergonomie et l’efficacité de cet outil sont loin d’être convaincantes.
Adeptes de l’innovation pédagogique armez-vous de patience pour ne pas craquer face à ces tâches fastidieuses et répétitives ! Nous ne pouvons qu’espérer que ce texte ne décourage pas les enseignants de recourir aux outils numériques. Pour ma part je crains qu’à l’avenir je sois encore un délinquant en puissance.

La première affaire concerne deux jugements du Conseil prud’homme de Boulogne-Billancourt du 19 novembre 2010. Des salariés ont tenus des propos déplacés voire outranciers à l’encontre de leur employeur sur FaceBook. Les propos étaient largement accessibles en raison du réglage de confidentialité sur FaceBook (’amis de mes amis’). Les salariés ont été licenciés pour faute grave aux motifs “d’incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société“.

Pour ce qui est du statut juridique du mur FaceBook, avec ces réglages de confidentialité, il était déjà patent que les informations publiées ne relevaient pas de la vie privée. Selon les réglages de confidentialité l’on retient une qualification juridique identique à celle des sites Internet. Et pour ceux qui en doutaient nous en avons maintenant la preuve éclatante.

Ou encore un gardien de prison a été licencié pour avoir été ‘trop proche’ sur FaceBook de plusieurs criminels,…. Une récente affaire avait pour toile de fond un autre outil, Twitter, avec également un lot de sanction à la clé.

L’on pourrait aisément multiplier les exemples. Un enseignement important a tiré de ces affaires est le fait que les réseaux sociaux et la e-réputation ne sont pas des zones de non droit. L’utilisateur est tenu pour responsable de ces comportements ou des propos tenus sur ces espaces d’expression.

La forte convivialité de ces outils issus du Web2.0 donnent l’illusion de se construire une communauté “privative” dans laquelle la liberté d’expression serait totale. Or la liberté d’expression n’est totale que dans “l’enceinte” de la sphère privée (et encore il existe bien l’infraction “d’injure non publique” !). En résumé lorsque l’on est seul ou bien avec quelques proches.

Mais la communauté virtuelle aussi privative qu’elle soit n’est pas la sphère privée. Tous les propos tenus sur ces outils issus du Web 2 sont soumis au droit de la communication et plus précisément au droit de la presse qui incrimine notamment l’injure, la diffamation ou encore la fausse nouvelle. Nous l’oublions parfois mais nous sommes éditeurs d’information et à ce titre directement responsable de l’information produite.

Et l’on peut même être responsable de l’information que nous relayons en la commentant : commentaires sur mur FaceBook ou Retwitt. Cette responsabilité n’est en revanche qu’indirecte. En effet dans cette hypothèse nous devenons des hébergeurs d’information en donnant accès à notre communauté à des propos publiés par d’autres. Autrement dit nous sommes soumis à une responsabilité conditionnée à la connaissance de l’illicéité des propos que nous relayons. Pour échapper à cette responsabilité il nous revient l’obligation de retirer les propos incriminés à défaut nous deviendrons responsables au même titre que l’auteur des propos (Article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004). Or retirer des propos d’outils du Web 2 n’est pas une chose aisée et voire même impossible.

Par conséquent nous ne saurions que trop vous conseiller de faire attention à ce que nous publier sur le Web2 ainsi qu’aux messages des autres internautes que vous relayez sur votre mur ! Pour “enfoncer le clou” nous pourrions citer les propos d’une avocate rencontrée dernièrement lors d’un séminaire et qui nous confiait que son activité était de plus en plus consacrée à la poursuite d’actes de diffamation et d’injure sur le Web2.

Bonnes fêtes de fin d’année sous le signe du Web2.0 !

Attendue depuis un an et annoncée à grand renfort de communication, cette charte est inefficace et inutile tant sur le fond que la forme.

Sur le fond, rien de nouveau dans la charte par rapport à la législation Informatique et Libertés puisque la charte elle-même énonce que son objectif est que “les acteurs de l’Internet s’engagent à donner une traduction concrète aux principes de consentement, de droit à l’information et de droit d’opposition, prévus par la loi”. Ces dispositifs sont prévus depuis longtemps par loi de 1978 et le contenu de la charte fait systématiquement référence à la législation Informatique et Libertés, renvoyant en note de bas de page vers les articles de la loi de 1978 et les décrets pris pour son application. Pas de nouveauté donc sous cet aspect.
La lecture de la charte nous amène toutefois à deux interprétations possibles, soit le dispositif légal actuel est inopérant, ce que la CNIL appréciera, soit la loi n’est pas appliquée.
La première interprétation, la loi étant inefficace, devrait logiquement amener le gouvernement à envisager une nouvelle réglementation. Or rien n’est dit dans la charte concernant un éventuel renforcement du dispositif légal actuellement appliquée.
La seconde interprétation met le doigt sur un point crucial : le manque de moyens pour assurer une bonne application de la législation actuelle. Il est notoire que la CNIL ne dispose pas assez de moyens humains et financiers pour mener à bien l’ensemble des missions qui lui ont été confiées par la loi. Il revient donc à l’Etat de doter cette autorité administrative des moyens adéquats.

Par ailleurs la charte n’est pas à la hauteur de la teneur du communiqué de presse. En effet le communiqué commence en évoquant les “salariés licenciés pour des propos tenus sur des réseaux sociaux” en laissant entendre que la charte apporterait une réponse à cette dérive. On aurait pu s’attendre à une initiative comparable aux autorités allemandes qui envisagent de réglementer l’utilisation des informations collectées sur les réseaux sociaux par les employeurs (voir billet précédent : “La protection des données personnelles et Internet : chronique d’une défaite annoncée ?”). Or il n’en est rien sur le fond.

La question de la divulgation de données personnelles par des tiers n’est même pas abordée. Or cette pratique demeure fréquente entre “amis” sur les réseaux sociaux et constitue un véritable danger pour le droit au respect de la vie privée.

On peut néanmoins retenir un élément qui aurait pu constituer une avancée : “Quant aux moteurs de recherche, ils s’engagent à ne plus référencer des données qui ont fait l’objet d’une demande de suppression ou qui figurent dans des “espaces personnels” réservés”. L’emploi du conditionnel s’impose dans la mesure où le seul moteur de recherche signataire de la charte est Microsoft. Le poids de Microsoft dans ce domaine étant si minime que l’on peut légitimement douter de l’efficacité de cette clause sur les pratiques des moteurs de recherche.

Enfin quant à la forme, nombre de médias ont noté l’absence des acteurs incontournables que sont Facebook et Google. Comment peut-on affirmer que “le dispositif de droit à l’oubli est désormais complet” alors que les acteurs majeurs du Web ne sont pas signataires de cette charte ?

La question cruciale du “droit à l’oubli” est bien l’internationalisation des principaux collecteurs de données personnelles. L’Union Européenne a déjà souligné cet aspect : comment réglementer efficacement le traitement des données personnelles lorsqu’il est majoritairement effectué en dehors des frontières de l’Union Européenne ? La charte reconnaît d’ailleurs ses limites sur ce point puisqu’elle incite à “l’harmonisation de la protection des données et l’instauration d’un droit à l’oubli numérique auprès des autorités européennes comme internationales”. Au niveau de l’Union Européenne nous pouvons rassurer les rédacteurs de la charte, les instances européennes ont déjà pris en compte cet aspect ! Sur ce point nous pouvons renvoyer à l’excellent travail effectué par l’Union Européenne : rapport de l’Union Européenne sur la législation protectrice des données personnelles et de la vie privée

En conclusion on n’est en droit de se demander s’il fallait vraiment établir cette charte. En effet, elle laisse penser que le droit à l’oubli est enfin institué alors qu’il en est rien. Cette charte une pure opération de communication ? Nous le craignons !

Les auteurs de ressources pédagogiques répondent dans nos établissements d’enseignement supérieur à différents statuts : enseignant-chercheur, personnel administratif et technique, contractuel, …

L’auteur d’une ressource pédagogique est par ailleurs bien souvent rémunéré pour ces activités en matière d’E-learning. Les établissements d’enseignement supérieur, employeur de ces personnels, aspirent à exercer certaines prérogatives sur les ressources numériques produites : indexation sur des portails, moissonnage de métadonnées, réutilisation des ressources dans le cadre de formations à distance, mise à disposition sous la forme d’Archive Ouverte,…

Or les auteurs bénéficient de prérogatives issues du droit d’auteur.
En effet, l’article L111-1 du Code Propriété Intellectuelle prévoit que :
“L’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.
(…)
L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une oeuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n’est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l’auteur de l’oeuvre de l’esprit est un agent de l’Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public à caractère administratif, d’une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France. »

En application de cet article les salariés ou agents publics ne sont pas « dépossédés » de leurs droits patrimoniaux sur leurs créations même s’ils sont rémunérés pour cette activité. Cette règle ne trouve pas à s’appliquer en matière de logiciels et de bases de données sous certaines conditions.

Toutefois la loi d’août 2006, loi sur « le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information » (DADVSI), a introduit une exception à cette règle dite “exception de service public” prévu par l’article L131-3-1 du Code de propriété intellectuelle :

“Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une oeuvre créée par un agent de l’Etat dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’Etat.”

En application de cette disposition l’agent public se trouve “dépossédé” de ses prérogatives patrimoniales sur ces productions. Mais le champ d’application de cette exception est limitée à une exploitation conforme à “une mission de service public”. En cas d’exploitation commerciale de la ressource, l’Etat ne bénéficie uniquement d’un droit de préférence. Ceci nous amène également à nous interroger sur la notion d’exploitation commerciale en matière d’enseignement supérieur : la formation continue, la formation ouverte et à distance, les formations dites “sur étagère” répondent-elles à ce critère de commercialité ?

En revanche, “exception à l’exception”, lorsque l’agent public bénéficie d’un statut d’autonomie l’exception de service public est écartée et la règle de droit commun retrouve à s’appliquer. Par conséquent les enseignants-chercheurs, autonome par leur statut, disposent de l’intégralité de leurs droits d’auteur sur les œuvres numériques produites dans le cadre de leur service. Il va différemment pour les agents publics, mais a priori pas pour les contractuels qui ne répondent pas à ce statut !

La situation, déjà complexe, peut devenir parfois inextricable lorsque plusieurs personnels répondant à des statuts différents produisent une ressource numérique. Cette situation est loin d’être exceptionnelle. En effet, il est courant que les cellules TICE, composée d’agents publics et de contractuels, soient associées avec les enseignants à la production de ressources numériques.

Plusieurs qualifications peuvent être retenues en la matière selon l’article L. 113-2 du CPI
“Est dite de collaboration l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques.
Est dite composite l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière.
Est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé.”

Ces qualifications prévoient des régimes juridiques différents allant de « l’indivision » des droits d’auteur à l’exercice par le seul « initiateur » du projet des mêmes droits, sous réserve des droits éventuels de l’Etat en application des statuts des personnels.

Vidéo du colloque : http://canalc2.u-strasbg.fr/video.asp?idvideo=9782

Diaporama :

Face à ce constat alarmant quelles sont les parades possibles ?

Les plus fervents défenseurs de la vie privée ou du moins ceux qui ont le plus de visibilité sur la toile prône également l’anonymat. Or quitte à m’attirer leurs foudres l’on ne voit pas bien en quoi l’instauration d’un anonymat absolu sur le Web permettrait de mieux protéger la vie privée.

L’on pourrait également prôner un renforcement des lois protectrices des libertés individuelles, ce que s’apprête à faire l’Allemagne. Un projet de loi propose d’interdire aux employeurs d’utiliser des données personnelles dans le cadre d’un recrutement. Concrètement un recruteur ne pourrait pas devenir “l’ami” d’un postulant sur un réseau social sous peine de mettre en jeu sa responsabilité. Toutefois sans trop s’avancer ce projet de loi ira certainement au-devant de grande difficultés quand il s’agira de fixer les détails : types de réseau concernés, modalités du régime de responsabilité,…. Et puis finalement d’un strict point de vue juridique la responsabilité de droit commun ne suffirait-elle pas ?

Alex Türk, président de la CNIL, en appelle quant à lui à un renforcement des dispositifs législatifs face au risque des nouvelles technologies et en particulier des dispositifs de géolocalisation. Il suggère une mobilisation des états européens afin d’amener les États-Unis à conclure une convention internationale sur cette question. Quand on connaît un peu les procédures d’élaboration et d’adoption des conventions internationales l’on est à peu près certain que cela prendra au moins une dizaine d’année. Et si jamais une telle convention est adoptée il est fort probable qu’elle sera déjà dépassée lors de son entrée en vigueur. Il faut se faire une raison, le droit ne pourra jamais rattraper les nouvelles technologies.

Finalement l’on peut légitimement se demander s’il est encore besoin de légiférer alors qu’il reste tant à faire pour que la législation actuelle soit largement appliquée ?

Une troisième voie serait peut-être à explorer.

Juridiquement le législateur s’est efforcé depuis plusieurs années à rendre l’individu totalement maître de ses données personnelles (le dernier gros verrou étant tombé avec la loi sur les droits des patients). L’on peut dire aujourd’hui qu’il revient à chaque individu de déterminer les données qu’il désire rendre publiques et celles qu’ils désirent garder dans sa sphère privée. Tout est donc une question d’éducation et c’est là même que nous, enseignants, avons un rôle majeur à jouer. Mais même si l’on peut être d’accord avec nous sur le fond encore faut-il trouver la forme pour sensibiliser nos apprenants à ces questions. On aborde alors la question de la pédagogie. Il ne faut bien évidemment pas diaboliser les réseaux sociaux, ce qui décrédibiliserait totalement l’enseignant, et encore moins tenir un discours théorique sur la protection des données. Ne serions-nous pas ici dans le domaine des compétences et non des connaissances ? Pour acquérir de bons réflexes il faut s’entraîner !

Les Brevet et Certificat Informatique et Internet dans l’enseignement constituent un début de réponse mais il nous semble qu’il faudrait intensifier la formation de nos étudiants en mobilisant le corps enseignant sur cette question de la protection des données personnelles. Ce qui pose alors la question de la formation des enseignants. La “guerre” pour la défense de nos données personnelles n’est peut-être pas perdue mais le chemin sera long.