Ce document est une forme de RFC (Request For Comment), qui sera mis à jour en fonction des commentaires remontés et de l’évolution des textes, avis et décisions.

L’utilisation d’algorithmes pour prendre des décisions administratives est un véritable enjeu de société. Parcoursup en est un exemple parfait. Alors que se réunissent les premières commissions d’accès à l’enseignement supérieur (CAES) et que les premiers recours arrivent sur le bureau des universités, et alors que le Syndicat des avocats de france vient de publier “Parcoursup, comment contester les refus ?” et que des modèles de lettres circulent déjà sur les réseaux sociaux, il est temps de faire le point sur les obligations légales des universités.

Les algorithmes locaux, les délibérations et l’algorithme Parcoursup

Tout d’abord, il faut bien différencier les différents niveaux de décision pour l’affectation des bacheliers. Chronologiquement :

1. Les commissions d’examen des voeux dans les universités décident des critères et de la procédure pour classer les candidatures. C’est ce qu’on appelle les algorithmes locaux.
   Cela inclut tout ce qui concerne l’évaluation des dossiers de candidatures, y compris les traitements humains et l’organisation de la commission d’examen des voeux. On peut en voir un aperçu dans la rubrique “examen des dossiers” dans la description des formations sur Parcoursup.
2. Les commissions d’examen appliquent ces critères et cette procédure à chacun des dossiers de candidature pour les trier effectivement. C’est la délibération.
3. Les classements sont remontés au national, et les propositions sont communiquées au fil de l’eau aux candidats. C’est l’algorithme national Parcoursup.

Il apparaît à la lecture des textes que chacune de ces phases est soumise à des obligations différentes. Nous nous concentrerons ici sur celles qui concernent les universités.

Les obligations de transparence des universités

La question générale de l’obligation de transparence par l’administration est régie par des disposition spécifiques contenues dans le Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) ainsi que par le code de l’éducation. Le guide de la CNIL constitue une excellente première lecture sur le sujet.

Les dispositions spécifiques à Parcoursup : Code de l’Éducation

Les dispositions spécifiques introduites par la loi ORE introduisent un régime d’exception sur la transparence. Ainsi, l’article L612-3 du Code de l’éducation dispose que les candidats ont « la possibilité d’obtenir, s’ils en font la demande, la communication des informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise ».

“Critères et modalités d’examen des candidatures”

Les critères et modalité d’examen des candidatures, qui constituent ce qu’on peut appeler les algorithmes locaux, conduisent à des décisions individuelles. Or, l’Article R311-3-1-2 du  Code des relations entre le public et l’administration dispose alors que les informations à communiquer sont les suivantes :

1. Le degré et le mode de contribution du traitement algorithmique à la prise de décision : donc la part entre le traitement subjectif des dossiers (étude des bulletins, de la lettre de motivation, du CV,… Toutes les notes et modulations ajoutées à la main) et le traitement algorithmique (organisation de la commission, calcul de la moyenne, prise en compte de la fiche avenir, intégration des notes et modulations ajoutées à la main…) ;
2. Les données traitées et leurs sources : donc la liste des données disponibles sur Parcoursup, plus toutes les éventuelles données additionnelles utilisées dans le traitement, comme, par exemple, les taux de réussite par filières d’origine ou le classement des lycées ;
3. Les paramètres de traitement et, le cas échéant, leur pondération, appliqués à la situation de l’intéressé : donc toutes les pondérations utilisées pour calculer la note finale.
4. Les opérations effectuées par le traitement : donc soit l’outil d’aide à la décision de Parcoursup, soit l’outil qui a été utilisé, et le cas échéant, toutes les opérations qu’il a permis de faire, donc les codes et formules utilisés dans cet outil.

“Motifs pédagogiques qui justifient la décision”

Cette expression vague de “motifs pédagogiques qui justifient la décision” risque d’être sujette à interprétation.

De prime abord, les motifs pédagogiques peuvent être compris comme les appréciations individuelles portées par l’examinateur sur le dossier de candidature. Il est en effet possible de saisir différents commentaires dans l’outil d’aide à la décision Parcoursup, notamment en ce qui concerne les bonifications ou forçage de notes. Cependant, ces commentaires ne sont pas obligatoires, pas plus que l’utilisation de l’outil d’aide à la décision. Il est donc probable que certains dossiers ne comportent aucun motif pédagogique.

Mais au delà de ces appréciations, la décision est aussi issue des règles générales de classement (pondérations des notes de lycées, bonifications automatiques diverses, etc). Ces règles devraient donc également être justifiée par des motifs pédagogiques. Cela peut conduire les établissements à fournir, par exemple, des études d’adéquation entre les programmes pédagogiques des filières du secondaire et du supérieur.

Ce type de travail peut s’avérer rapidement monumental à faire. De plus, des motifs pédagogiques peuvent toujours être discutés et remis en cause, notamment s’ils ont été définis instinctivement, ce qui ouvre la voie à de possibles recours et polémiques.

Dispositions générales : loi Informatique et Liberté, Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) et Règlement général sur la protection des données (RGPD)

Dans sa délibération n° 2018-119, la CNIL a estimé que “dans la mesure où les commissions d’examen des vœux des établissements d’enseignement supérieur définissent librement les modalités et les critères d’examen des candidatures […], le ministère n’est pas responsable des traitements. […] Les établissements d’enseignement supérieur, en tant que responsables de traitement, devront respecter les principes régissant la protection des données personnelles, ce sur quoi elle sera vigilante.”

Elle ajoute que l’aménagement des droits par le Code de l’éducation “est sans incidence sur le droit d’accès prévu par l‘article 39 de la loi « Informatique et Libertés »”.

La logique sous-jacente

La CNIL rappelle en outre que “les établissements d’enseignement supérieur qui recourraient à un traitement algorithmique pour examiner les candidatures qui leur sont soumises devront également fournir l’ensemble des éléments permettant de comprendre la logique qui sous-tend cet algorithme”.

De plus, l’article 15 du RGPD dispose de communiquer au candidat les “informations utiles concernant la logique sous-jacente” de la prise de décision automatisée.

Selon dans la décision n° 2018-765 du Conseil constitutionnel, il résulte de ces dispositions que la description de l’algorithme local doit être accompagné d’une explication “afin de pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la personne concernée [,à savoir un lycéen,] la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard”.

Là encore, le travail pour les commission d’examen des voeux peut s’avérer conséquent et la voie est ouverte à de possibles polémiques.

Communication sur demande et/ou déclaration

Les algorithmes locaux concernant des données personnelles, ils devraient êtres soumis à une obligation de déclaration CNIL. Bien souvent, les universités disposent d’un Correspondant Informatique et Liberté (CIL), chargé de faire cette cette déclaration directement sur le site de l’université. Cette déclaration ne peut se limiter à simplement lister les informations traitées, mais doit permettre de comprendre la logique sous-jacente des algorithmes locaux utilisés dans toutes les filières de l’université.

Cependant, le RGPD, entré en application depuis le 25 mai 2018, change cette philosophie. Désormais, les universités doivent désigner un Délégué à la protection des données (Data Protection Officer) chargé d’organiser la conformité en matière de protection des données, et notamment “d’informer et de conseiller le responsable de traitement ou le sous-traitant, ainsi que ses employés” et de “contrôler le respect du règlement européen et du droit national en matière de protection des données”.

L’obligation de déclaration des algorithmes locaux devrait disparaître au profit d’une obligation de disposer d’un délégué facilement identifiable chargé de répondre à toutes les demandes des candidats.

Obligation de publication

La loi ORE a aménagé les obligations de transparence “afin de garantir la nécessaire protection du secret des délibérations”. Considérant que les délibérations portent uniquement sur l’examen des dossiers individuels, les universités doivent respecter les obligations de l’article L312-1-3 du CRPA, et notamment celle de “[publier] en ligne les règles définissant les principaux traitements algorithmiques”, donc les algorithmes locaux.

Pour plus de détails à ce sujet, lire Parcoursup : Transparence des algorithmes locaux vs. Secret des délibérations.

Conclusion sur la transparence

Au final, les établissements d’enseignement supérieur devraient publier tous les détails des algorithmes locaux qui ont servis à classer les candidatures, et ce bien au delà des attendus nationaux ou des informations données dans la rubrique “examen des dossiers” de la plateforme. En plus des détails techniques (pondérations, bonifications, etc.), ils devraient publier les motifs pédagogiques qui les justifient, ainsi qu’une explication permettant de comprendre la logique sous-jacente. Un soin particulier devrait être apporté au départage des candidats ex-aequos.

En plus de toutes ces informations, les universités devraient fournir une explication individuelle à tout candidat qui en fait la demande.

Les obligations dans le traitement des dossiers par les universités

Traitements totalement automatiques et algorithmes auto-apprenants

L’article 10 de la loi informatique et liberté et l’article 22 du RGPD s’opposent au traitement totalement automatique des données pour prendre des décisions individuelles administratives. Cela pose la question de la légalité des décisions prises automatiquement, que ce soit les classements ou la nature de l’avis (“oui”,”non” ou “oui si”), lorsqu’elles sont prises uniquement sur la base des notes ou de caractéristiques comme la filière d’origine.

En outre, dans sa décision n° 2018-765, le Conseil constitutionnel a estimé que “ne peuvent être utilisés, comme fondement exclusif d’une décision administrative individuelle, des algorithmes susceptibles de réviser eux-mêmes les règles qu’ils appliquent, sans le contrôle et la validation du responsable du traitement”. L’utilisation d’algorithme auto-apprenants, ou deep-learning, semble donc être exclue.

Tirage au sort

L’absence de tirage au sort fait partie du cahier des charges de l’algorithme national Parcoursup, mais pas de celui des algorithmes locaux. Dans son avis du 22 décembre 2017, le Conseil d’Etat indique, à propos du départage des candidatures, que “aucun texte ni aucun principe ne fait obstacle à ce qu’il repose sur le tirage au sort”, mais il ajoute qu’il ne peut “intervenir qu’à titre exceptionnel pour départager un nombre limité de candidats”.

Cette question peut donc se poser notamment en ce qui concerne le départage des candidats ex-aequo. Limités à leurs considérations pédagogiques, les algorithmes locaux peuvent effectivement conduire à un grand nombre de candidats dans cette situation. Or, les critères ajoutés à la seule fin de les départager n’ont pas, par nature, de motif pédagogique. Ils pourraient donc s’apparenter à du tirage au sort, quand bien même ils seraient basés sur des résultats scolaires.

En outre, cette question pourrait prendre une toute autre tournure si l’on en venait à prendre en considération des aspects pédagogiques dans la définition du tirage au sort.

Principe constitutionnel d’égalité

Ce principe est simple : les situations identiques doivent être traitées de façon identiques. En pratique, c’est plus compliqué : les différences de traitements doivent être justifiées par des raisons objectives, pertinentes et étrangères à toute discrimination.

Il existe sans doute trois types de risques pour les universités :

• Deux candidats qui s’estiment dans une situation identique, mais estiment ne pas être traités de façon identique : ce risque est limité puisque chaque candidat n’aura accès qu’à son propre dossier.
• Un même candidat traité de façon différente dans deux filières : ce risque est limité puisqu’on pourra estimer que les filières sont différentes, mais on sera peut-être amené à devoir le prouver, ce qui peut-être rendu difficile pour des formations identiques dans des établissements différents.
• Un groupe de candidats qui estiment qu’un critère défini dans l’algorithme local leur porte préjudice.

C’est ce dernier cas, s’il venait à être discuté, qui pourrait conduire à une jurisprudence compliquant sérieusement le travail des commissions d’examen des voeux. Cependant, la jurisprudence a déjà très affaibli ce principe ces dernières années. Il peut être raisonnable de le considérer comme un cadre de pensée plutôt qu’un réel cadre légal.

Les obligations de réponse et d’intervention

Selon l’article 59 du RGPD, lorsqu’un candidat fait une demande d’information, l’établissement concerné est tenu de répondre “dans les meilleurs délais et au plus tard dans un délai d’un mois et de motiver sa réponse lorsqu’il a l’intention de ne pas donner suite à de telles demandes”.

Suite à cette information, l’article 22 du même RGPD confère au candidat le droit “d’obtenir une intervention humaine de la part du responsable du traitement, d’exprimer son point de vue et de contester la décision”, avec le même délais d’un mois.

Contestation de la décision

Une contestation légitime, par exemple suite à une erreur matérielle (note mal prise en compte dans le calcul de la moyenne, détail oublié dans les pièces complémentaires, etc.), conduirait mécaniquement à la réévaluation de la note finale du candidat, et donc à son rang dans le classement.

Or, il est très difficile, sinon impossible, de modifier un classement après leur prise en compte par l’algorithme national Parcoursup.

Les commissions d’examen des voeux seraient alors sans doute contraintes de refuser toute modification de la décision. Cela pourrait même les conduire à devoir cacher leurs éventuelles erreurs, même légitimes, faute d’avoir la possibilité de les corriger avec un dispositif prévu à cet effet.

L’article 59 du RGPD dispose pourtant que “des modalités devraient être prévues pour faciliter l’exercice par la personne concernée des droits qui lui sont conférés”.

Délais de recours

Quoi qu’il en soit, la loi ORE dispose que “le silence gardé par un établissement sur une candidature […] ne fait naître aucune décision implicite avant le terme de cette procédure”. C’est donc le 5 septembre 2018 pour cette année que les “en attente” se transformeront en “non”. “En attente” n’étant pas une décision, aucune contestation ne sera possible avant cette date.

Or, entre la demande d’information et la réponse à la contestation, deux mois peuvent s’écouler, conduisant à novembre. L’intégration dans une formation est de fait impossible si tard. De plus, le caractère d’urgence semble très difficile à faire valoir en tel cas. Dans sa décision n° 2018-763, le Conseil constitutionnel a cependant estimé que cela ne portait “aucune atteinte au droit à un recours juridictionnel”.

Les candidats n’auront alors plus comme alternative que de demander des dommages et intérêts pour le préjudice subi, mais ce type de démarche n’est pas aussi facilement accessible à toute la population. Le cas échéant, il faudra également décider de qui devra supporter les frais de justice, entre l’université, la filière ou la commission d’examen des vœux.

Il reste cependant une question ouverte : est-ce que le classement des candidatures relèvent d’une décision administrative ? Si c’était le cas, alors les candidats seraient peut-être fondés à former un recours à propos de leur rang dans les listes d’attente, et ce sans avoir à attendre la naissance de la décision implicite.

Risque de contestation pour les filières dites “sélectives”

Seules les filières dites “sélectives” ont la possibilité de prononcer des “non” francs, seule décision explicite contestable. Ces décisions pourraient être réellement contestés avant la rentrée. Pour éviter un tel risque, ces filières pourraient être conduite à mettre “en attente” la totalité de leurs candidats, ce qui, sans rien changer à leur recrutement, les mettrait à l’abri de tout recours.

Conclusion

En généralisant le tri des candidatures à tous les bacheliers souhaitant entrer dans l’enseignement supérieur, Parcoursup doit conduire à se poser des questions aussi concrètes que difficiles en matière de légalité. Ces questions sont un véritable enjeu pour les bacheliers comme pour les universités ou les commissions d’examen des voeux. Il est possible qu’une jurisprudence fasse bientôt son apparition.

Plus largement, ces questions s’inscrivent parfaitement dans la réflexion autour de la place des algorithmes dans l’administration. Plutôt que de jouer la transparence avec des modalités de recours adaptées, la loi ORE joue le secret avec des délais limitant au maximum l’efficacité des recours. Il faut espérer que cet exemple ne sera pas suivi dans les autres branches de l’Administration.

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Références

• LOI n° 2018-166 du 8 mars 2018 relative à l’orientation et à la réussite des étudiants
• Article L612-3 du Code de l’éducation
• Article R311-3-1-2 du  Code des relations entre le public et l’administration
• Article L312-1-3 du Code des relations entre le public et l’administration
• Loi 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée “Informatique et Liberté”
• Article 15 du Règlement général sur la protection des données.
• Article 22 du Règlement général sur la protection des données.
• Article 59 du Règlement général sur la protection des données.
• Décision n° 2018-765 DC du 12 juin 2018 du Conseil constitutionnel sur la Loi relative à la protection des données personnelles
• Délibération n°2018-119 du 22 mars 2018 portant avis sur un projet d’arrêté autorisant la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel dénommé Parcoursup (demande d’avis n° 2134634 VI)
• Avis du 22 décembre 2017 du Conseil d’Etat pour Associations SOS Éducation, Promotion et défense des étudiants et Droits des Lycéens
• Rapport du Sénat sur le projet de loi relatif à la protection des données personnelles
• Guide de la CNIL : Algorithmes utilisés par l’administration : vers plus de transparence
• Le principe d’égalité : Exposé présenté lors de la visite au Conseil constitutionnel, le 18 septembre 2001, d’un groupe d’universitaires britanniques